منتديات القانون الجزائري

التأمينات الشخصية/محاضرات كاملة/

استعرض الموضوع السابق استعرض الموضوع التالي اذهب الى الأسفل

التأمينات الشخصية/محاضرات كاملة/

مُساهمة  hajidroit في الإثنين أكتوبر 12, 2009 4:10 am

¦¦๑¦¦ محــــاضرات في مادة القانون المدني

(التأمينات الشخصية)



المحاضرة الأولى




التأمينات الشخصية متعددة ولكن ستقصر دراستنا على الكفالة تيسيرا .

! التأمينات الشخصية والعينية تشمل الكفالة من ناحية والرهن الرسمي والحيازي من ناحية أخرى والقسم الأول يتمثل في ضم ذمة إلي ذمة والقسم الثاني يتمثل في سلطة الدائن على حقه وسيتولي دراسة هذا الأخير الدكتور همام

! أحكام الالتزام هي التأمينات الشخصية والعينية وهي التي تنظم التزام نشأ صحيح وتختص بتنفيذ الالتزام وهناك كثير من الأحكام تتولى انتقال الالتزام ومسألة انقضاؤه وهي تعني الإجراءات والضمانات التي يكفلها المشرع للدائن كي يحصل على حقه . ثم تأتي التأمينات الشخصية والعينية لتكون ضمن الإجراءات التي كفلها المشرع لحماية حق الدائن .

فكرة موجزة : الحق عبارة عن مصلحة مالية أو أدبية مشروعة يحميها القانون بالدعوى أو بالدفع . وهذا الحق حمايته تختلف من حق لآخر فهناك حق شخصي وحق عيني والأخير هذا عبارة عن سلطة مباشرة الشخص على شيء أي فيها ظهور مادي واضح فإن كان من المتيسر حمايته فليس من اليسير حماية الحق الشخصي لأنه رابطة بين شخصين أحدهما دائن والآخر مدين وهذه الرابطة تعطيهم حق القيام بعمل ولابد فيها من تدخل المدين لتنفيذ الالتزام

! فالحق الشخصي موضوعه عمل أو امتناع عن عمل وهذا العمل قد يكون دفع مبلغ أو تنفيذ التزام . ومن العصب حمايته وأن كان لابد أن يحمي ذلك لأنه لابد من تدخل المدين كي يتم تنفيذ هذا الحق والمدين قد يتعين أو يكون مهمل فغلا يحافظ على حقوقه لدى مدينين مما يرتب إضعاف الضمان العام للأول . وقد يكون متعمد ارتكاب غش عن طريق التصرف في بعض أمواله غشا كي يفلت من سيطرة الدائن ومن هنا لابد إجراءات لحماية الدائن وهي تتمثل في نوعين من التأمينات تأمينات شخصية من ناحية وعينية من ناحية أخرى .

أنواع التأمينات :

! تأمينات عبارة عن ضمان عام للدائن في مواجهة المدين تسمي بتأمينات عامة وهناك تأمينات خاصة وهي عبارة عن ما يكفله المشرع وهم الكفالة أو الرهن الرسمي .

التأمينات العامة : جميع أموال المدين ضامنة للوفاء بديونه وجميع الدائنين متساوون في هذا الضمان ما لم يكن لأحدهما حق التقادم وهذه قاعدة ذات سقين فجميع أموال المدين تقبل الوفاء بديونه أي جميع أمواله التي وجدت عند التنفيذ والشق الثاني أن جميع الدائنين متساوون في فكرة الضمان العام فإن كانت أموال المدين كافية لسداد ديونهم جميعا فلا مشكلة أما أن كان ما لديه لا يكفي فيتعرض الدائنون لقسمة غرماء .

! لكن فكرة الضمان العام والمساواة بين جميع الدائنين ما لم يكن لأحدهم حق التقدم يصيبها حظرين فتلاحظ أنه قد لا يفي ما لدي المدين بما يمكن من التزامات وهذا يعترضه خطرين :

1- فكرة الضمان العام لا تغل يد المدين عن التصرف في أمواله وهذا مشروع وجائز حتى لا يترتب تجميد لثروة عليه .

! والتصرفات قد تكون سلبية يترتب عليها إضعاف الضمان العام فقد يبرم قروض ويشتري بالأجل وهذا يضعف فكرة الضمان العام . قد يتعرض الدائن لعدم تنفيذ الالتزام أن ضاعت فكرة الضمان العام لأن هذه الفكرة رابطة بين شخصين وهي مسئولية غير محددة ولا تتحدد مسئولية المدين إلا عند اتخاذ إجراءات التنفيذ فهذا خطر على الدائن في عدم حصوله على حقه

هل يترك الدائن بلا وسائل تمكنه من الحصول على حقه ؟

نجد أن المشرع أعطي للدائن عدة وسائل :

أ‌- الإجراءات التحفظية التي كفلها المشرع للدائن للحصول على حقه خاصة أن كان المدين مهمل

ب‌- المشرع أعطي للدائن ما يسمي بالدعوى البوليصية وهي تستعمل في حالة ارتكاب المدين غش في حق الدائن كما أعطاه الدعوى الصورية فضلها عن الدعوى غير المباشر

س : هل ما كفله المشرع للدائن من وسائل للمحافظة على فكرة الضمان العام كافية ؟

لا كذلك نلجأ للتأمينات الشخصية أو العينية

2- مزاحمة كثير من الدائنين لهذا الدائن وهذا هو الخطر الثاني وهو ناتج عن لحظة الأول وسيترتب على المزاحمة أن الدائن قد لا يحصل على حقه وقد لا يترك مع غيره في قسمة الغرماء مع غيره قسمة غرماء

! ومن هنا فكرة الضمان العام ليست كافية ومن هنا لابد من إجراءات أخرى تمثل في التأمينات الخاصة وهدفها هو ضمان حصول الدائن على حق وضمانه من التعرض لعدم استيفاء الدين وضمانه من إعسار المدين وكان التأمينات الخاصة تأتي بميزة للمدين أو الدائن فالدائن يحصل على الطمأنينة والثقة نتيجة ما يحصل عليه من تأمين خاص لدي المدين لأنه يعطيه حق التقدم على باقي الدائنين الموجودين في نفس مرتبته ويعطيه تقدم على باقي الدائنين العاديين .

! كذلك يعطيه حق التتبع أن نوي المدين غشا في حقه فهذه التأمينات تستبعد الدائن عن خطر عدم تنفيذ الالتزام وعن خضوعه لقاعدة المساواة عند إعسار المدين

التأمينات الخاصة نوعين :

أ‌- شخصية ب-عينية

الشخصية : تتمثل في التضامن ويكون كل من المدين المتضامن من مسئول عن كافة الدين حتى أن زاد دينه عن ما لديه من أموال وأن كان له الرجوع على باقي الدائنين الآخرين كي يحصل كل منهم على حقه ضمن الدين كذلك تتمثل في عدم القابلية للانقسام وهذا يستوي جانب الدائن وهناك ما يسمي بالكفالة . ونجد أن هناك الحق في الحبس وذهب البعض إلي أنه تأمين شخصي وكان لهم وجهة نظرهم لكن أن تمعنا في الأمر نجده وسيلة من الوسائل التي تمارس للضغط على المدين كل ينفذ اختيارا بدلا من إجراءات التنفيذ الجبري ومع ذلك تظل التأمينات العينية أفضل من الشخصية أن كان كلاهما يبث الطمأنينة للدائن لأن هذا يتمثل في التأمين العيني أكثر من الشخصي .

العينية : قد يكون مصدرها الاتفاق – رهن رسمي وحيازي

وقد يكون مصدرها القانون – الامتياز

وقد يكون مصدرها القضاء – حق الاختصاص

الكفالة : بدأت هذه المسألة في دولة روما القديمة في التضامن العائلي ونشأتها هي والتضامن ارتبطا بالرباط العائلي من حيث قوته ونشأتن معه ولم تنشأ الحقوق العينية التبعية التأمين الخاص العيني لأن هذه الحقوق العينية التبعية تحتاج لمجتمع أكثر تطورا لأنها مرتبطة بحقوق الملكية والتي تحتاج لتنظيم راقي ويحتاج إلي تفريغ للحقوق الأخرى المتفرعة عن حق الملكية وتحتاج إلي ما يميز بين الحقوق العينية التبعية الأصلية ومن هنا نشأت الكفالة والتضامن أولا

! فإن كانت التأمينات الشخصية ظهرت قبل العينية إلا أن الشخصيات تختلط بالضمان و لا يوجد بينهما فوارق والدائن كان له الرجوع على المدين الأصلي أو الكفيل لأنهم يمثلان شخص واحد . لكن الأمور سرعان ما تتبدل نتيجة التطور فتبدلت الأمور وبعد أن كان الكفيل يختلط بالمدين الأصلي أصبح من حق الدائن أن يرجع على أيهما وهذا عرف فيما بعد الحق بالدفع بالتجريد وفيه حينما يرجع الدائن على الكفيل بداية قبل الرجوع على المدين يتمسك الكفيل بتجريد المدين أولا وأن كان ما لدي المدين لا تكفي كي يستوفي الدائن حقه يمكنه هنا الرجوع على الكفيل وهذا الدفع تأكد فيما بعد في عصر جوستينان .

! رغم هذا التطور يظل هذا التأمين عاجز لأن الأمور تطورت وظهرت التأمينات العينية وهي تكفل استيفاء الدائن حقه مباشرة لأنها تربط حق الدائن بمال معين لدي المدين

الأمر هنا لا يخرج عن أحد فرضين :

1- التأمين الخاص الذي حصل عليه الدائن كافي وهو يكون كذلك في أغلب الأموال وهنا يصح لدي الدائن فرصة أكيدة في الحصول على حق عند حلول الأجل .

2- الدائن قد لا يحصل على تأمين عيني كافي وهنا يظل الدائن أفضل من حصول الدائن الأخر على تأمين شخصي لأن هذا الأخير منه ضم الكفيل لذمة المدين ويكون لدي الدائن نوعين من الضمان العام لكن قد يعسر فيه المدين والكفيل وهنا لم يتمكن الدائن من الحصول على حقه فالتأمين الشخصي يزال قاصر أمام الأمين الخاص .

س : ما هي الأسباب التي أدت لاخفاق التأمين الشخصي ؟

1- ضعف التضامن العائلي التي ارتكبت إليه الكفالة والتضامن عن نشأتهم

2- انتهاء الإقطاع فلم يعد هناك تابع ومتبوع وأصبح الحصول على كفيل لا يتم دون مقابل

ومن هنا خفتت التأمينات الشخصية وظهرت العينية ونجد أن الأمور مع العصر الحديث تبدلت مرة أخرى وانتعشت من جديد التأمينات الشخصية بل تكاد تكون هي الأصل .

! ففي المجال التجاري أن ذهب شخص لشراء أرض يتطلب هذا الإتيان بخطاب ضمان من البنك أي كفالة شخصية

! كذلك رقي المصارف حاليا أصبحت عن طريقة تقبل شيكات وكمبيالات أكثر من هذا الشركات الأم أو الشركات المترامية الأطراف وتكون الشركة في مكان ولها فروع في جميع دول العالم


halim DZ

09:23 - 02/03 معلومات عن العضو رد على الموضوع بإضافة نص هذه المشاركة

المحاضرة الثانية









! الكفالة هي أول ما نشأ بالنسبة للتأمينات وتبين لنا أن التأمينات الشخصية أخذت في الخفوض لأن التأمينات العينية تبترها في كثير من الأحيان لأن العينية تعطي الدائن الحق في الرجوع على مال معين بالذات للمدين بينما الشخصية لا تربط حق الدائن بمال معين بالذات ورأينا أن التأمينات الشخصية وأن كانت قد خفتت إلا أنها بدأت في الظهور مرة أخرى وذلك لعدة أسباب :

! القانون التجاري لا يمكنه الوقوف كثيرا أمام التعقيدات التي يملكها التأمينات العينية لأن القانون التجاري يقوم على الثقة والسرعة ومن هنا اعتمد التأمينات الشخصية وبدأ نجم التأمينات الشخصية ينتشر مرة أخرى ومن هنا فهي :

ضم ذمة إلي ذمة : أما أن يكون على سبيل التضامن ومن هنا يكون من حق للدائن الرجوع على أي من الذميتين بكل الدين و أما أن يكون الأمر ضم ذمة إلي ذمة بها ذمة أصيلة والأخرى تابعة ومن هنا يكون للدائن الرجوع على الذمة الأصلية أولا ثم التبعية وهذا ما يعرف بالكفالة .

ما هيه الكفالة ؟

! أن كانت التأمينات العينية تبتر الشخصية إلا أن الشخصية عادت مرة أخرى ولكي نعرف الكفالة لابد من بيان التعريف وخصائص الكفالة ومصادرها وأنواعها

تعريفها : الكفالة عبارة عن عقد يبرم بين الدائن والكفيل مؤداه التزام الكفيل بوفاء الدين أن لم يقيم به المدين وطالما أنها تبرم بين الدائن الكفيل الأصل أن الدائن يختار الكفيل ويفق معه والكفيل يكفل المدين بمقابل وهذا لا يمنع أن المدين ملتزم في حالات كثيرة بتقديم كفيل أما بنص القانون أو الاتفاق أم بحكم من القاضي وطالما أن الكفالة عقد يبرم بين الدائن الكفيل فلسنا بحاجة لرضاء المدين بل أحيانا يبرم رغما عنه

وهناك التزامان :

أ-التزام أصلي : لابد من وجوده أولا ولابد من أن يكون التزام صحيح مستجمع لكفافة شروط صحته

ب-التزام تابع : التزام الكفيل ويقوم بجانب التام الأصيل والخفوق التبعية لابد أن تنشأ لحق سبق وجوده يتعين أن يكون حق شخص وهذا بعكس الحق العيني الأصلي الذي ينشأ مستقل دون أن يستند لحق سابق

هل التزام الكفيل معلق على شرط واقف ؟

! العقد الذي نتكلم عنه عقد بات غير معلق على شرط بل ينشأ ويرتب الالتزامات غير معلق على إرادة الكفيل هل كل ما يوجد في الواقع العملي يشتبه بالكفالة يسمي كفالة ؟ لا

هناك صور لابد من إخراجها من الكفالة التي تقصدها ومنها :

1-الصراف العامل في قطاع خاص يشترط فيه وضع ضمان مالي وهذا الضمان يكون بمثابة تعويض عن دين يترتب في ذمة الصراف مستقبلا نتيجة ارتكاب خطأ كان يسرق أو يختلس

2-المتهم الذي يحبس على ذمة التحقيقي بعضهم عليه دفع كفالة وهي لا تختلط بالكفالة التي نخصها بدراستنا .

3-الكفالة كتأمين شخصي لا تختلط بالكفيل العيني أو بما يسمي بالكفالة العينية فالكفيل أو المدين فيها يتقدم للدائن بمال معين بالذات يقتضي منه حقه |أن لم يفي به المدين أما الكفالة الشخصية فهي لا تربط حق الدائن بمال معين بالذات .

الكفالة العينية بها بعض التفصيل : أن انتقلت العين المكفولة من الكفيل لشخص آخر انقضت الكفالة العينية

سقوط حق الكفيل بالتقادم فالمدة القانونية التي تؤدي لسقوطه تؤدي لانقضاء الكفالة العينية لذلك نقفو أن الكفالة الشخصية لا تعطي الطاعن الضمان عام . ومن هنا ممكن أن يصاب لكفيل والمدين بالإعسار في وقت واحد ويتعرض الدائن لخطر عدم تنفيذ الالتزام .

خصائص عقد الكفالة :

1-عقد ضمان فهي تضمن للدائن فرصة أكبر للحصول على حقه فبدلا من وجود ضمان واحد يصبح ضمانات

2-عقد رضائي فهي لا تنعقد دون اتخاذ إجراءات أو إشكال معينة وأن كان يتعين أن يكون مكتوب وأن تخلف الكتابة لا يبطل عقد الكتابة لأن المشرع نص أنها للإثبات فإن تخلفت بقي العقد صحيح ويمكنه إثباته بما يقوم مقام الكتابة ( الإقرار – اليمين )

3-عقد ملزم لجانب واحد وهي تكون ملزم للجانبين أن كانت بمقابل

4-حق تابع مستترة لحق أصلي سابق على وجودها يترتب على أنها عقد تابع أن انقضاء العقد الأصلي يترتب عليه انقضاء التابع كذلك قطع التقادم بالنسبة للالتزام الأصلي بقطعه بالنسبة للكفالة لكن إعطاء الكفيل مدة لا يعني إعطاء ذلك

5-الكفالة عقد من عقود التبرع والمعرفة ذلك لابد من النظر العلاقة بين الدائن الكفيل إلا أن هذا لا يمنع أن تكون بمقابل أن اتفق على ذلك

6-عقد مدني فلا يوجد ما يسمي بالكفالة الشخصية في مجال القانون التجاري لأنها تقوم على فكرة التبرع وهي غريبة على القانون التجاري حتى أن كان الكفيل تاجر لكن هذا لا يمنع أن تكون عمل تجاري أن كان الكفيل تاجر وكان قد قام بالكفالة من أجل عمله أو نشاكه التجاري تكون الكفالة عمل تجاري بالتبعية

7-عقد الكفالة من العقود الخطرة لأنها عقد تبرع قائم بلا مقابل لأنها تؤدي لخروج مال من الذمة دون مقابل وهذا يعني افتقار صاحبه ومن هنا تكون عقد مخاطره

س : كيف نميز بين الكفالة وبين ما يختلط بها من نظم أخرى ؟

1- الكفالة والرهن المقدم من الغير نجد أن الرهن المقدم من الغير ضم التأمين العيني المقدم مع ذمة المدين كي يحصل الدائن على حقه والكفالة تعتبر تأمين شخصي بمثابة رابطة بين شخصين أما التأمين المقدم من الغير وهو تأمين خاص يعطي للدائن أفضلية وتتبع ويظل الرهن المقدم من الغير مختلف عن الكفالة

2- الكفالة والتضامن : وجه الخلط وجود أكثر من شخص لسداد الدين ووجه الاختلاف أن الكفالة التزام تابع لا يحق الدائن الرجوع على الكفيل قبل تجريد المدين ومن هنا الكفالة التزام تابع بينما التضامن نجد أن الدائن فيه الرجوع على أي من المدينين المتضامنين بكل الدين ومن هنا التضامن التزام أصلي وليس تابع

3- الكفالة والتجديد : التجديد عبارة عن إحلال التزام محل أخر وهذا بانقضاء الالتزام الأول وحلول الثاني محله ومن هنا يوجد التزام أصلي يؤدي لانقضاء الالتزام المجدد ونشأة التزام جديد بينما الكفالة دورها تابع أن لم ينفذ المدين التزام

4- الكفالة والتعهد عن الغير: التعهد عن الغير ينتهي فيه التزام المتعهد بقبول الغير الالتزام بين المتعهد وشخص آخر بينما الكفالة باقية لحين سداد الدين لكن المتعهد عن الغير قد يصبح مدين أصلي لكن المتعهد قد يصح التزام أصلي أو يصبح كفيل عن التعهد

5- الكفالة وحوالة الحق : وجه الخلط الإحالة أطرافها محيل وهو الدائن ومحال له وهو دائن جديد والمحال عليه هو المدين والمحال له عند المحيل أن يضمن يسار المدين وقت إبرام عقد الحوالة فلا يجوز أن يحيل الحق على شخص مفلس والكفالة بها شخصان يلتزما هم المدين والكفيل لكن الفارق بينهم أن المحيل ملتزم التزام أصلي وهو متى أن كان يلتزم بيسار المحال له وقت إبرام العقد إلا أن ما يلتزم به هو بمثابة ضمان

6- الكفالة وتأمين الإعسار : قد يقوم شخص لشركة تأمين كي يؤمن خطر معين وتقوم هذه الشركة بإعادة التأمين لشركة أخرى أكبر منها والهدف من هذا ضمان إعسار المدين فحينما يرجع الشخص على الشركة التي أمن لديها ولا يمكنها ضمان الخطر يعود على الشركة الثانية التي أمنت الأولي لديها ويحصل لي عوض التأمين

مصادر الكفالة :

1-مصدر التزام الكفيل دائما هو الاتفاق المبرم بينه وبين الدائن لكن مصدر التزام المدين بتقديم كفيل نجده قد يكون اتفاقي أو قانوني أو قضائي والكفالة القانونية قد تكون مصدر التزام وهذا بنص المشرع فالمشرع أحيانا يلام البائع تقديم كفيل يضمن حق المشتري قد تكون الكفالة قضائية أي يكون القاضي هو مصدر وجود الكفالة فالمشرع نص على أنه في حالة الشيوع أن وافق القاضي أغلب الشركاء على الشيوع على مسألة من مسائل الحال الشائع ويمكن للقاضي الحكم بكفالة لباقي الشركاء لضمان حصولهم على حقهم أن حدث خلاف فيما بعد بمصدرها هنا هو حكم القاضي

2-التزام المدين بتقديم كفيل أن كان مصدر الاتفاق أو القانون يظل هكذا وأن كان مصدره القضاء ويظل هكذا المكان لماذا فرق المشرع بين أنواع الكفالة الثلاثة . المشرع قال أن الكفالة الصادرة من القضاء بها تضامن بين الكفلاء والمقصود بالتضامن هنا ذهب فيه البعض إلي أنه تضامن الكفلاء فيما بينهم فأي منهم عليه دفع الدين كله ثم يرجع على الباقي كل بقدر حصته

! لكن الراجح هو أن تضامن الكفلاء يشمل تضامن الكفيل أما بالنسبة للكفالة الاتفاقية فلكي يكون هناك تضامن لابد من اتفاق صراحة على هذا التضامن

أنواع الكفالة :

نجدها بحسب طبيعتها :

! هي مدينة الأصل لأن الأصل فيها أنها عمل تبرع يتم بلا مقابل وفكرة التبرع بعيدة عن القانون التجاري لكن لا يوجد ما يمنع أن تكون تجارية أن كان الكفيل تاجر أو للكفالة هو العمل التجاري لكن أن قام بها تاجر ولم تكن بهدف تجاري تعتبر عمل مدني

يشترط فيها شرطان : 1-يسار الكفيل 2- الإقامة في مصر

! فيجب أن يكون الكفيل موسر وعبء إثبات اليسار يقع على عاتق المدين بينما نفي ذلك يقع على الدائن والتقدير للقاضي المهم أن يكون موسر بحيث يستطيع الوفاء بما على المدين من دين

هل يشترط أن تكون أموال الكفيل في مصر ؟

! حسب ما جاء به المشرع لا يشترط هذا الشرط مع أن كان المفروض أن يتجه المشرع لهذه المسألة لسهولة التنفيذ عليها من قبل الدائن .

! يشترط في الكفيل أن يكون مقيم بمصر ويقصد بالإقامة هنا الإقامة العادية وليس العارضة

س : ما هو المجال الذي يظهر فيه شرط الإقامة ؟

! هذه المسألة لا تظهر أهميتها إلا أن كان الكفيل أجنبي وهذا حتى يسهل الرجوع عليه من قبل الدائن إلا أن كان محل الالتزام عقار وهو موجود في الخارج

ما هو حكم تخلف أحد هذين بين الشرطين أو كلاهما ؟

! اليسار والإقامة شرط لإبرام عقد الكفالة أما كشرط لبقاؤه فرأي البعض أنهم شرطان بقاء أيضا والبعض نفي ذلك والراجح أنهم شرطان بقاء
halim DZ

09:23 - 02/03 معلومات عن العضو رد على الموضوع بإضافة نص هذه المشاركة



المحاضرة الثالثة









حكم سقوط اليسار والإقامة أو أيهما : نجد أن البعض ذهب السقوط الأجل وبصفة مطلقة ولقد درسنا سقوط الأجل خاصة الواقف وتدارك المشرع جميع المساءل في هذا الشأن وقال أن الأجل لا يسقط أن قدم المدنية تأمين كافي للدائن .

الكفالة العينية : نوع من التأمين العيني يخول الدائن سلطة مباشرة على الشيء المرصود على دينه وذلك لأن الكفيل يتقدم بمال معين بالذات يكفل حصول الدائن على حقه .

Q يتعين على الدائن إلا ينسي شيء لأن التأمين العيني أفضل للدائن من الشخص لأن الكفيل العيني يعطي للدائن سلطة مباشرة على مال معين بالذات يفضل به على غيره من الدائنين ويكون له التتبع على الشيء وقد يتقدم المدين قيم منقولة اسمية أو لحاملها أو إذنيه أو قد تكون القيم صادرة من الغير أو تكون على مال مملوك للغير برضاء هذا الغير

أركان الكفالة :

Q الكفالة عقد كأي عقد بالتالي تخضع للقواعد العامة ولن نعرض لكافة الأحكام سندرس الرضا بالكفالة ومحلها ونجد أن محل الكفالة هام جد لأن ثارت منازعات حوله والكفالة قد ترد على مال موجود أو مستقبلي وقد ترد على التزام شرطي وكذلك سنتحدث عن رضا الدائن ورضا الكفيل والشروط الواجب توافرها وسنتحدث عن صحة الرضا

الرضا بالكفالة : الكفالة عقد رضائي ينعقد بمجرد اتفاق الدائن مع الكفيل الصحيح أن الأصل في الكفالة خاصة أن كانت مصدرها اتفاق أنها تبرم برضا الدائن والكفيل إلا أن المدين قد يلتزم بمقتضى القانون بتقديم كفالة أو كفيل ولا يهمنا الصور التي يلتزم فيها المدين بتقديم كفيل فالأصل هو إبرام عقد ........ بين الدائن والكفيل لا يشترط فيه إلا رضاء هؤلاء ورضا المسدين خارج المسألة

هل اشتراط الرضا واحد بالنسبة للدائن والكفيل ؟

Q يجب أن نبين الإرادة بينهما والتعبير عنها ومدى صحة الرضا والقواعد العامة تقول أن التعبير عن الإرادة قد يكون صريح أو ضمني وهذا لا ينطبق بحرفية على الدائن والكفيل .

Q فالدائن تعد الكفالة بمثابة شيء نافع له خاصة أن كانت الكفالة تبرع فلا يلتزم بشأنها بمقابل ومن هنا لا يشترط في الدائن إلا الرضا لا يهم أن كان صريح أو ضمني .

Q أما الكفيل فذهب البعض بشأنه للقول بأن الكفالة من العقود الخطرة ويتعين أن يكون الكفيل ذات أهلية كاملة إلا أن هذا ما هو إلا تزمت إذا المشرع لم يشترط ذلك وعند الشك يتعين تفسير الشك لمصلحة الكفيل وأن وقع الكفيل أمام الدائن دون أن يكشف صفته فهنا الشك يفسر لمصلحة هذا الكفيل فيعتبر شاهد وليس كفيل

Q صحة الرضا – تتطلب بيان أهلية طرفي عقد الكفالة ومعرفة موقف هذا العقد عيوب الإرادة

أ- الأهلية : أهلية الدائن عندما كان هذا العقد نافع نفع محض للدائن فلا يشترط فيه أهلية التصرف لكن أن التزم الدائن في مواجهة الكفيل بمقابل أصبح التصرف بين النفع والضرر وتكون أهلية الدائن المطلوبة هي كمال الأهلية . فإن كان ناقص الأهلية فالتصرف يكون قابل للإبطال ويزول ذلك بالإجازة للتصرف من قبل من له ذلك

أهلية الكفيل : من العقود الخطرة وتصرف يمثل الكفيل خروج ما في ذمته ومن هنا لابد في الكفيل من كمال الأهلية

عيوب الإرادة : أن تواجدت في أحد الطرفين جاز للطرف الآخر أن يطلب الإبطال

Q وجود أو إمكانية الوجود لمحل الكفالة أو المحل التزام الكفيل :

Q يشترط أن يكون المحل موجود أن كان المحل الأصلي موجود أو ممكن الوجود ويشترط فيه التعيين ن كان المحل الأصلي معين أو قابل للتعيين ويشترط أن يكون المحل مشروع ونجد أن هذا الشرط موجود دائما إذا المشرع أخفي شرعية على كفالة حق الغير

Q وسنتكلم عن الوجود والتعيين ويشترط أن يكون الوجود صحيح كذلك

Q ومن هنا كفالة التزام أصلي موجود أو ممكن الوجود: يشترط في محل الالتزام الأصلي أن يكون موجودا ممكن الوجود حتى تتوافر شروط محل الكفالة وأن تحقق الوجود أو إمكانية ومن هنا يمكن أن يرد عقد الكفالة أيا كان مصدره ( عقد – محل مشروع )

Q الكفالة جائزة متى كان الشيء الموجودة محدد ومعلوم المقدار إذا أن الكفالة كالمقاصد فيشترط فيها أن يكون الدينين المتقابلين محددين المقدار وموجودين لأنها طريق من طرق الالتزام فلابد من التحديد كي يعرف كل طرف ماله وما عليه

Q تحديد مبلغ الكفالة قد يتم بأحد طريقين أما لأن المبلغ يحدد أو يوضع له حد أقصى أو لتحويل الكفيل قبول كفالة حد معين من مبلغ معين . يشترط كي يكون محل الكفالة موجود أن يكن التزام الكفيل موجود إذا أن عقد الكفالة تابع

س : ما الحكم بالنسبة لكفالة الالتزامات الشرطية والمستقبلية والطبيعية ؟

أ- كفالة الالتزامات المستقبلية :

لابد من التفرقة بين شيئين :

1- أن نشأ الالتزام في ذمة المدين فهو نشأ حتى أن لم يكن المقدار قد تجدد فهذا الفرض يتخلص في مسألة كفالة التزام نشأ بالفعل في ذمة المدين ومثل هذا الالتزام تجوز كفالته

2- الالتزام لم يترتب بعد في ذمة المدين : وذلك كما لو ذهب شخص لفتح اعتماد في البنك فهو لم يسحب بعد أي أن الالتزام لم ينشأ بالفعل في ذمة المدين وأن كان هناك من كفالة فهو تعهد من المدين للسحب مستقبلا وعقد الكفالة في هذا الفرض لا ينشأ إلا عندما ينشأ الدين بالفعل .

أحكام كفالة الالتزام المستقبلي :

1- تحديد المبلغ المجهول والمشرع اشترط هذا رعاية لمصلحة الكفيل لأن عدم التحديد به جهالة فاحشة ستؤدي لنزاع ومن هنا يتعين ؟أن يحدد الشيء تحديد دقيقي يمنع وقوع الجهالة ومن هنا يتعين الاتفاق بين الدائن والكفيل معروف فيه المبلغ الذي سيلتزم به الكفيل

2- أحيانا تحديد الكفالة بالمدة وأحيانا لا تكون محددة بمدة فإن كانت الكفالة محددة المدة لا يخرج الأمر عن حكمين : لا يحق لكفيل التحلل من المدة المضروبة حتى وأن كان التزام المدين لم ينشأ بعد طالما أننا مازلنا في داخل المدة المضروبة ويترتب على ذلك ن الكفيل سيكفل كل ما يجد من دين في ذمة المدين لمصلحة الدائن الذي تدخل لكفالته لكن في حدود ما هو متفق عليه

Q كذلك للكفيل أن يتحلل من المدة عن انتهائها طالما أن الدين لم ينشأ في ذمة المدين أما لو كانت الكفالة غير محددة المدة للكفيل الرجوع فيها والتحلل منها أن لم ينشأ الدين

ب- كفالة الالتزام الشرطي :

Q الالتزام المعلق على شرط واقف لا يكون موجود إلا أن تحقق الشرط والكفالة كذلك والأجل الواقف فيه يتحقق الالتزام الأصلي أن تخلف الأجل وبالتالي يصح عقد الكفالة ويستمر أما إذا تحقق الشرط وأن تعلق الأمر بشرط فاسخ وتحقق فلا يستمر الالتزام

جـ- كفالة الالتزام الطبيعي :

Q الكفالة عقد مدني ويمكن للدائن أن يجبر الكفيل على تنفيذ الالتزام أن لم يقم المدين بتنفيذه ويتعين إلا تكون الكفالة شروطها أقوى من الالتزام الأصلي وأن وجدت كفالة التزام طبيعي فهي تأخذ صفة الالتزام الأصلي ونجد أنه ممكن الكفيل بالتزام طبيعي يوفي هذا الالتزام فمتى تقرر أو تعهد بالوفاء بالتزام طبيعي فلا يمكن له استرداد ما دفعه وكان الكفالة هنا تأخذ حكم الالتزام الأصلي تكون طبيعية مثله .

Q إذا أنه يحدث ويتدخل الكفيل ناقص الأهلية ونجد أن تصرفات ناقص الأهلية تكون قابلة للإبطال لمصلحة ناقص الأهلية فإن طلب إبطال التصرف يتخلف في ذمته ما يسمي بالالتزام الطبيعي والفقه قال أن هذه هي الصورة المثلي لوجود التزام طبيعي في الذمة .

Q كذلك قد يتدخل الكفيل الكفالة ناقص الأهلية وبسبب نقص هذه الأهلية ويكون لناقص الأهلية أن يطلب البطلان ولا يجوز ذلك للكفيل إلا أن طلبه ناقص الأهلية وهنا ينقلب الكفيل لملتزم أصلي يلتزم بالوفاء للدائن وقد يظل الكفيل لا يمكنه طلب البطلان إلا أن طلبه ناقص الأهلية

Q صحة الالتزام – لا يكفي أن يكون الالتزام موجود أو ممكن الوجود بل يتعين أن يكون الالتزام صحيح حتى ينصرف ذلك لالتزام الكفيل ولابد من بيان المساءل الآتية :

1- حالة ما أن كان الالتزام المكفول باطل أو قابل للإبطال ولابد من أن يوضح الالتزام المكفول الباطل بطلان مطلق والقابل للإبطال والأول لا يثير مشاكل فالالتزام المكفول يبطل تتخلف ركن من أركان العقد ولعدم المشروعين ولعدم إمكانية وجود المحل أو تعيينه أما لكي يبطل مطلقا فلابد من أن يكون مصدر هذا هو العقد فلا يجوز أن ينشأ البطلان المطلق بالفعل الضار أو بالقانون فلكي يكون البطلان لابد من عقد تخلف فيه ركن أو شكل من الإشكال المتطلبة

Q قابلية الالتزام الأصلي للبطلان – تختلف بحسب ما أن كان الأم متعلق بعيب من عيوب الرضا أو نقص الأهلية

Q عيوب الرضا – أن كان العقد الأصلي قابل للإبطال لعيب من عيوب الرضا لانصرف ذلك إلي الكفالة

خطأ في الكتاب –

Q وأن زالت القابلية للبطلان عن طريق الإجازة أو لإقرار فاختلف الفقه حول إزالتها بالنسبة لعقد الكفالة والراجح أنها تنصرف لعقد الكفالة وأن طالب المدين ببطلان الالتزام الأصلي التصرف هذا الكفالة لأنها عقد تابع وأن لم يطلب المدين إبطال التصرف فهل يجوز الكفيل طلب ذلك ؟ نعم

Q لأن الكفيل هنا له استخدام الدفوع الناشئة له من عقد الكفالة فيما بينه وبين الدائن بل وله الاستفادة من الدفوع التي يدفع بها المدين في مواجهة الدائن

كفالة التزام ناقص الأهلية : هنا لابد من وجود التزام أصلي المدين فيه ناقص الأهلية ولابد من على الكفيل بأنه يكفل ناقص الأهلية بل ولأنه تدخل لهذا السبب بالذات الكفالة فإن طلب ناقص الأهلية البطلان فليس للكفيل ذلك
halim DZ

09:24 - 02/03 معلومات عن العضو رد على الموضوع بإضافة نص هذه المشاركة



المحاضرة الرابعة









Q هناك 3 صور يمكن نشأة ما يسمي فيها بكفالة الالتزام الطبيعي

Q أن تدخل الكفيل الكفالة ناقص الأهلية فليس على الكفيل سوي ما على ناقص الأهلية وأن كان يكفل وهو عالم بنقص أهليته فله ما للكفيل إلا أن علم الكفيل يمنعه من طلب بطلان التصرف

Q إذا تدخل كفيل كفالة ناقص أهلية بسبب نقص أهلية فدور الكفيل أن لم يطلب ناقص الأهلية بطلان التصرف ودوره ككفيل أصلي أو مدين ويجب أن يكون الكفيل والمكفول عالم بنقص أهلية المكفول وأن يكون الكفيل تدخل لكفالة هذا الشخص بسبب نقص أهليته

ما هي صحة التزام المكفول ؟

Q تتوقف على ذات الالتزام الأصلي أن كان الالتزام باطلا وقضي بذلك أنقضي كذلك حق الكفيل ولا يجوز للدائن أن يطالبه بشيء

Q وبالنسبة لقابلية العقد الإبطال فهذا يكون أما لنقص الأهلية أو عيب رضا

Q العقد القابل للبطلان قد يزول بطلانه بالإجازة فهل يكون كذلك بالنسبة للكفالة ؟ نعم

Q إذا كان المدين الأصلي لم يطلب البطلان فهل يجوز أن يطلبه الكفيل ؟

Q نعم لأن للكفيل ذات الدفوع التي كانت للمدين في مواجهة الدائن بل وله دفوع أكثر بالنسبة لكفالة ناقص الأهلية فلا يخرج الأمر عن 3 فروض التي تناولناها

تعيين محل التزام الكفالة أو إمكانية تعيينه :

Q هذا يتم بناء على تعيين محل الالتزام الأصلي من ناحية وتعيين محل الكفالة من ناحية أخرى الالتزام الأصلي يتم تعيينه بناء على أطرافه وعلى محله وعلى مصدره وأطراف الالتزام الأصلي دائن ومدين ومن المسلحات أن شخصية المدين يتعين أن تكون معلومة الكفيل لأنها محل اعتبار لدي الكفيل لأنه يهمه معرفة يسار المدين وأخلاقيات ومدى قيامه بالتزاماته

Q وبالنسبة لتعيين محل التزام الكفيل : محل الالتزام الأصلي قد يكون عمل أو امتناع عن عمل وقد يكون إعطاء شيء فإن كان محل الالتزام الأصلي كذلك فلا جدال أن يكون محل التزام الكفيل هكذا

ما الحكم أن جاءت الكفالة بشروط أشد ؟

Q لابد من أن نفرق بين الكفالة المطلقة والمحددة وسنري الكفالة المخففة والمشددة وسنري وقت تحديد التزام الكفيل

Q الكفالة المطلقة – أن جاءت الكفالة غير محددة كنا أمام كفالة مطلقة وهذا يعني أنها اشتمل تلقائيا أصل الدين لأنه هو الذي ينصرف إليه التزام طرفي الكفالة وتشمل التعويضات والشرط الجزائي والمصروفات

س : إلي أي مدي يلتزم الكفيل بالمصروفات ؟

Q الكفيل يلتزم بحسب الأصل بها لكن يلتزم بالمصروفات الخاصة بالمطالبة الأولي خاصة أن رجع على المدين

Q غالبا يسبق رفع الدعوى التنبيه بالوفاء فيدفع عليه مال كذلك مصروفات رفع الدعوى فهي مصروفات أولية والكفيل يتحمل هذا لكن المصروفات التالية بعد رفع الدعوى وحتى التنفيذ فلا يتحملها الكفيل إلا من تاريخ ؟إخطاره بها

Q لابد من مراعاة أني أن كان هناك شك في تفسير الكفالة المطلقة تفسر لصالح الكفيل أي كونها محددة وبالتالي يخرج منها بعض الحالات والأصل أن تكون الكفالة محددة

الكفالة المشددة : جاءت بشروط أشد على الكفيل مما يكفله وهذا لا يجوز وأن كانت الشروط أشد نرفع عن الكفيل ما زاد عن الالتزام الأصلي

Q وهي قد تأتي مشددة من حيث المبدأ أو من حيث الفوائد أو من حيث طبيعة الالتزام أو من حيث مكان الوفاء بها أو من حيث طريقة الوفاء الالتزام أو من حيث مكان الوفاء بها أو من حيث طريقة الوفاء وما أن كان يتم جمله واحدة أو حجزا فإن جاءت الكفالة بهذه المساءل تعد مشددة ويحق الكفيل طلب رد الكفالة لما يعادل الالتزام الأصلي .

Q قد تأتي الكفالة بشروط أخف تعد كفالة صحيحة فالقاعدة دائما لصالح العامل في قانون العمل لكن أن كان التنازل بما فيه مصلحته فلا مشكلة فكل ما يحد من التزام الكفيل هو صحيح

وما هو الوقت الذي يتحدد به التزام الكفيل ؟

Q من وقت إبرام عقد الكفالة يتحدد التزامه وأن كان الأمر كذلك فإن زاد الالتزام الأصلي بعد هذه اللحظة فلا علاقة له بالأمر أما أن خف فهو يستفيد .

تعيين مصدر التزام المكفول :

Q يتعين أن يتحدد التزام الكفيل بمصدر المكفول ويتعين إلا يذكر المصدر مجرد بل موصوف بالظروف المحيطة به

تعيين محل التزام الكفيل بمقتضى عقد الكفالة ؟

Q التزام الكفيل يتحدد بناء على أطراف ومحل ومصدر المحل الأصلي بل أن التزامه يتعلق بحق الكفالة من ناحية مبدأ سلطان الإرادة ومن ناحية مبدأ الحرية التعاقدية

Q لكن المشرع وجد أن هذان المبدآن قد يذهبان بالكفيل بعيدا فقد يؤدي تغلب أحد الطرفين بما له من ثقل اقتصادي أو مركز قانوني معين إلي إجحاف الطرف الأخر وعلى ذلك المفروض أن يراعي هذا من المشرع

Q لذلك المشرع نص على حكم آمر أنه لا يجوز الاتفاق وفقا لمبدأ سلطان الإرادة على يترتب زيادة التزام الكفيل ويترتب على ذلك أنه إذا كان عقد الكفالة قد جاء لكفيل جزء من الالتزامات فلا يتعين أن نمد التزام الكفيل إلي الأجزاء الأخرى فإن المؤجر من المستأجر بسبب ارتفاع الأجرة فيطلب من المستأجر أن يأتي بمن يخوله دفع الأجرة فيتعين عدم امتداد التزامات الكفيل لدين المستأجر لأن التزامه قاصر على جزء معين مما قد ينشأ في ذمة المستأجر المدين فإن أضر المستأجر بالعين وكان عليه تعويض لا يمكن مطالبة الكفيل به

Q إذا جاءت الكفالة بناء على مبدأ الحرية التعاقدية وسلطان الإرادة دون تحديد بأنها محددة وأعفيت من الالتزامات التي تفرضها الكفالة المطلقة والأصل في الكفالة أنها تضمن أصل الدين وبالتالي يعفي هنا من المصروفات وما إلي غير ذلك

Q ثبوت الكفالة من مصلحة الكفيل ويتحمل ذلك الدائن الإثبات بالكتابة لا يشترط بين الدائن والكفيل أن كان هناك مانع يحول دون وجود دليل إثبات والإثبات بالكتابة وفقا للعرف التجاري ليس لازما طالما أن الكفيل ليس تاجر لأن المعروف هو حرية الإثبات .

Q الكتابة لازمة في إثبات عقد الكفالة حتى أن كان الالتزام الأصلي مما يمكن إثباته بالبينة ولا يعني ذلك أن العقد شكلي لأن الكتابة لا تعد وأن تكون شرط إثبات لمصلحة الكفيل .

آثار الكفالة :

هناك فروض كثيرة تعرض في هذا المجال :

Q فقد يقوم المدين بالوفاء بالتزامه وهنا ينقضي الالتزام الأصلي وتنقضي تبعا له الكفالة وأن لم يقم بذلك يحق للدائن مطالبة الكفيل ويكون للكفيل عندما يوفي بالدين الرجوع على المدين لكن قد يتعدد الكفلاء لدين واحد فما هو الحكم وهل يرجع على كل كفيل على حده أم يرجع على أحدهم بكل الدين ؟ فهل يمكن الكفالة أن تنقسم بين الكفلاء ؟

Q نجد أن هناك علاقة للكفيل بالدائن وتبين فيها أنه قد يقوم الكفيل بالوفاء اختيارا وينقضي الالتزام وقد لا يقوم بذلك وهنا يحق للدائن إجباره على التنفيذ وهذا عن طريق المطالبة القضائية وهذا لا يتم إلا أن كان بين الدائن سند تنفيذي وهذا يتحقق أن كان قد رفع دعوى على الكفيل وحصل فيها على حكم قابل للتنفيذ وقد يكون العقد الأصلي باطل ولم يدفع به المدين وقد يكون عقد الكفالة باطل ويحق الكفيل الدفع به وكان لديه دفوع بها في مواجهة الدائن عندما يطالبه بالدين

مطالبة الدائن للكفيل : إذا لم يقم الكفيل بتنفيذ الالتزام اختيارا حق للدائن مطالبة وإجباره على إداء الالتزام فمتي تجوز هذه المطالبة ؟

لا يجوز إلا بتوافر شرطين :

أ‌- حلول الأجل

ب‌- مطالبة المدين

Q في حلول الأجل نجد أنه قد يتوافق أجل الكفالة وأجل الالتزام الأصلي ويمكن أن يتبرع الدين ويتنازل عن الأجل المضروب له فلا يحق للدائن الرجوع على الكفيل حتى لا يضار ويستمر على ميعاده ولا تستحق المطالبة إلا بحول هذا الأجل .

الأجل يتحدد بناء على أمرين : أجل الالتزام الأصلي – أجل الكفالة

Q أيهما أبعد هو الذي يطالب به الكفيل وأن جاء أجل الكفالة قبل أجل الالتزام الأصلي أمتد مدة الالتزام الأصلي

Q إذا طرأ تغيير بأن تنازل المدين أو أعطي الدائن الكفيل أجل إضافي فنحن دائما نقف على مصلحة الكفيل

في المدني الأصل يسقط في 4 حالات : أن لم يقدم المدين ما وعد بتقديمه من تأمينات إذا أضعف المدين التأمينات – أن كنا أمام حالة إفلاس للمدين – أن كما أمام إعسار مدين

Q فلو سقط الأجل في الالتزام الأصلي بتوافر أحد هؤلاء فهل يسقط بالنسبة للكفيل ؟

الراجح أنه لا يسقط لأسباب أربعة :

Q الأصل إلا يترتب على أي فعل أو سلوك من قبل المدين ..... مركزا الكفيل أن حدث هذا الفرض فسيؤدي لإساءة مركز الكفيل

Q كذلك الثقة افترضت في الكفيل فلماذا يضار كذلك معروف أن الإفلاس في التجاري يقتصر على طرفيه ولا يمتد لغيره
halim DZ

09:33 - 02/03 معلومات عن العضو رد على الموضوع بإضافة نص هذه المشاركة

المحاضرة الخامسة




علاقة الكفيل بالدائن :

J يحق اللدائن بعد إجبار المدين على الوفاء أن يرجع على الكفيل بالدين إلا أن الكفيل له دفوع ومن هنا لابد شروط كي يرجع الدائن على الكفيل ودفوع الكفيل مستمدة من عقد الكفالة من ناحية ومن الالتزام الأصلي من ناحية أخرى

هل يجوز مطالبة الكفيل مع المدين أم يتعين مطالبة المدين أولا ؟

J لكي يكون هناك مطالبة للكفيل لابد من حلول الأجل ولابد أن تكون مطالبة المدين سابقة على مطالبة الكفيل وإلا دفع الكفيل لدفع الدعوى قبل الميعاد

J ويتحدد حلول الأجل بحسب الأصل بالالتزام المكفول لكن بشرط إلا يكون أجل الكفيل مختلف عن أجل الالتزام الأصلي وإلا يجوز الرجوع إلا بحلول الأجل الموجود في عقد الكفالة ويشترط في هذا الأخير إلا يكون أشد من الموجود بالالتزام الأصلي وأن كان الأجل في الالتزام الأصلي قطعيا نظرة المسيرة فهل هذا يؤثر على أجل الكفالة ؟

J لا فإن كان سيوافق الأجل المضروب بالكفالة فلا مانع من الأخذ به وأن كان طويل يستفيد منه الكفيل وأن تنازل المدين عن الأجل كان ذلك لا يضر الكفيل ويظل الأجل المعروف من قبل هو الأجل الذي يلتزم به الكفيل

كيف يتم سقوط الأجل ؟

J وفقا للقواعد العامة يسقط في أربع حالات

1- إضعاف التأمينات

2- عدم تقديم المدين ما وعد بتقديمه من تأمينات

3- الإفلاس

4- الإعسار

J أن كانت هذه الشروط بصدد سقوط أجل المدين فهل يسقط أجل الكفيل تبعا لهذا ؟

J أن الكفالة جاءت مطلق لا يسقط الأجل بالنسبة الكفيل وذلك للآتي

أ‌- الإعسار الذي لسقوط أجل المدين جاء بفعل من جانب هذا المدين أما لأنه تصرف في حالة تصرف .السفهاء أو كان مدين مهمل لا يحافظ على حقوق مما ترتيب عليه إعساره وليس الكفيل ذنب لأنه لم يقم بسلوك من هذا القبيل

ب‌- كذلك يتعين إلا يشئ المدين بفعله مركز الكفيل وكم من مدين أعسر أو أفلس أو ضعف التأمينات المقدمة للدائن إلا أن الكفيل لم يقم بأي من هذا وبالتالي لا يجوز تسويئى مركز الكفيل القانوني

جـ- إذا كان كذلك الأجل سقط بالنسبة للمدين بسبب سلوكه وفقا للقواعد العامة فلا يوجد ما صدر من الكفيل لفقدان الثقة فيه

د- أخيرا الإفلاس في قانون التجاري نجد أنه يجعل آثار الإفلاس تتعلق بالمدين المفلس فحسب فإن سقط أجل المدين لأنه أفلس مما ذنب الكفيل :

لا يجوز مطالبة الكفيل قبل مطالبة المدين :

J حيث يتعين مطالبة المدين أولا تم مطالبة الكفيل ولو الدائن سارع وطالب الكفيل يعد مطالبا إياه في غير ميعاده ومن حق الكفيل دفع مطالبة الدائن بعدم القبول وهذا في أي حالة تكون عليها الدعوى إذ يكون هذا بمثابة رفع الدعوى في غير الميعاد من الدائن .

هل يقصد بهذا الرجوع على الكفيل مجرد التنبيه بالوفاء أم يقصد به رفع دعوى للمطالبة بالفعل ؟ القصد هنا رفع دعوى أولا على المدين ثم الكفيل وليس مجرد التنبيه فلا يجوز التنبيه على الكفيل دون رفع دعوى على المدين وتجريده من كافة أمواله حتى يتسنى له الرجوع على الكفيل وإلا جاء رجوعه على الكفيل قبل الميعاد . تثور 3 فروض هنا : الرجوع على المدين أولا ثم الكفيل يمكن الرجوع على الكفيل والمدين في آن واحد الرجوع على الكفيل بمفرده

J وفيما عدا الحالات التي يجوز فيها الدفع بعدم القبول متاح للدائن الرجوع على الكفيل بكل الدين وعقد الكفالة تابع فلا يتعين الرجوع على الكفيل قبل المدين ولكن يتصادف أن تثور مشكلة نطاق الرجوع فالكفيل قد يكون متعدد وقد يكون ذلك بمقتضى عقود متوالية وقد يكون الكفيل كفيل لعدة مدينين

فهل يحق للدائن هنا الرجوع على الكفيل بصفو مطلقة دون من هم تحته ؟

أن تعدد الكفلاء في دين واحد يحق لهم أن يدفعوا في مواجهة الدائن بالتقسيم

متى يجوز هذا ؟

لابد من أن نفرق بين فرضين :

أ- تعدد الكفلاء بدين واحد وبعقد واحد : وفي مثل هذا الفرض كل من هؤلاء الكفلاء اعتمد على غيره ويحق لهم أن طلبوا من قبل الدائن أن يرفعوا بالتقسيم لكن بشروط :

1- تعدد الكفلاء

2- التعدد يكون بعقد واحد

3- أن يكون هذا لدين واحد

J فمتى توافرت هذه الشروط ورجع الدائن على أحد الكفلاء من حقه طلب تقسيم الدين على الكفلاء كل بحسب حصته ومعني أن الدين واحد فهو لا ينقسم بين المدين والكفيل وهو بعقد واحد لأنه حتى يمكن التقسيم لابد من اعتمادهم على بعضهم لهذا الوفاء

J أما لو كانت العقود متفرقة فكل منهم أن يكفل الدين دون أن يعتمد على غيره بحسب عقده ما لم يكن أحدهم أن هناك كفيل آخر ودخل في الكفالة على هذا الأساس كذلك الكفيل المتضامن كفيل أصلي وأن كان هناك كفيل متضامن لا يجوز له أن يطلب من الدائن تقسيم الدين وهو يلزم بالوفاء بكل الدين ولكن غيره من الكفلاء غير المتضامنين لهم الحق في الدفع بالتقسيم

أن كان هناك تعدد في المدنين لكان كل كفيل ملتزم بديونهم جميعا

ب- تعدد الكفلاء بعقود متوالية : هنا تنتفي صفة الدين الواحد وبعقد واحد ولا يجوز لهم المطالبة بالتقسيم وكل كفيل ملتزم بالوفاء بكل الدين دون المطالبة بالتقسيم

دفوع الكفيل :

أ‌- دفوع مستمدة من الالتزام الأصلي

ب‌- دفوع مستمدة من عقد الكفالة

جـ-دفوع مستمدة من التزامه كفيل

د- الدفع بالتجريد – يستخدم عند التنفيذ فيكون الدائن اتخذ جميع الإجراءات فحينما يرجع على الكفيل يقول له جرد المدين أولا

أ‌- الدفوع المستمدة من الالتزام الأصلي : التزام الكفيل تابع وهو يتبع الالتزام الأصلي فإن بطل الالتزام الأصلي وانقضي يكون للكفيل طلب بطلانه وبطلان التزامه تبعا لذلك والكفيل أن يدفع في مواجهة الدائن بذات دفوع المدين للكفيل أن يتمسك بجميع الدفوع وليس فقط مجرد البطلان بل يمكنه الدفع بأن جل الالتزام لم يحل بعد وسواء كان الكفيل عادي أو متضامن له التمسك بهذه الدفوع للكفيل التمسك بهذه الدفوع ليس باسم المدين فحسب بل باسمه لأنه صاحب مصلحة فهو قد يستعمل اسمه أو اسم المدين لمصلحته في دفع مطالبة الدائن له ويترتب على ذلك أنه أن تنازل المدين عن حقه في مثل هذا الدفع فلا يجبر الكفيل على التنازل بل له التمسك بهذا الدفع رغم تنازل المدين عنه

ب‌- الدفوع المستمدة من عقد الكفالة : قد يبطل عقد الكفالة ويستقل بطلانه عن بطلان الالتزام الأصلي وهنا يحق للكفيل أن يطالب ببطلان عقد الكفالة وقد يعلق عقد الكفالة على شرط أو يضاف إلي أجل رغم عدم تواجد هذا في عقد الالتزام الأصلي وهنا قد يتمسك الكفيل في مواجهة الدائن ببراءة ذمته كما لو كان التزامه انقضي لأي سبب

جـ- دفوع ترجع لمركز الكفيل كفيل : معروفة أن الكفيل سيرجع على المدين فيتعين على الدائن إلا يقضي إجراء يترتب عليه الأضرار بحقوق الكفيل وهناك بعض الدفوع يستمدها الكفيل من مركزه كفيل فبعد وفاؤه بالدين يرجع على المدين وبالتالي يتعين على الدائن إلا يأتي سلوك يمنع الكفيل من الرجوع على المدين وهناك دفوع متعددة منها الدفع بالامتناع عن الوفاء كتسليم المستندات دفوع تأخر المدين عن اتخاذ الإجراءات التي كان يتعين عليه اتخاذها مما أدي الأضرار بالكفيل وهناك الدفع ببراءة ذمة الكفيل وهذا بقدر ما أضاعه الدائن أو بقدر الضرر الذي أصابه نتيجة عدم رجوع الدائن على المدين

الدفع بالتجريد : يستخدمه الكفيل في مواجهة الدائن حينما يجرد المدين

الدفع بالامتناع عن الوفاء : الكفيل حينما يرفع الدين فهو يحل محل الدائن وله دعوى الرجوع على المدين أو دعوى الحلول وهو يحل محل الدائن بكافة المستندات وكافة الإجراءات ومن هنا يتعين على الدائن أن يعطيه كافة المستندات التي تثبت حقه لدي المدين وأن كان له الحق في الحبس عليه أن يخول الكفيل ذلك وأن يسلمه المنقولات التي للمدين تحت يده

J في كل هذه الحالات يكون للكفيل الامتناع عن الوفاء إلي أن يحصل على هذا .

الدفع عن تأخر المدين : تأخر الدائن أو عدم تأخره لا يرتب أثر في علاقته بالمدين والأصل هو ذلك لكن تأخر الدائن في عرفته بالمدين وأن كان هذا يمتد للدائن إلا أنه يسئ لمركز الكفيل فهو قد يضار من هنا لم يترك الكفيل لدائن مهمل بل نه جاء يحكم مؤداه أنه في

hajidroit

المساهمات : 16
تاريخ التسجيل : 10/10/2009

معاينة صفحة البيانات الشخصي للعضو

الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل

استعرض الموضوع السابق استعرض الموضوع التالي الرجوع الى أعلى الصفحة


 
صلاحيات هذا المنتدى:
لاتستطيع الرد على المواضيع في هذا المنتدى