الخطبة في القانون الوضعي

موضوع حول الخطبة
المقدمـــة:
لما كان عقد الزواج من أخطر العقود التي يجريها الإنسان في حياته، ومن أهم التصرفات ذات الشأن العظيم لما اشتمل عليه من تكاليف والتزامات وآثار عديدة، فقد اختص الشارع عقد الزواج من بين العقود بأحكام تنظم مقدمته لكونه أخطر عقد في الحياة. وعلى هذا الأساس درج الناس على ألا يقدموا على إنشاء هذا العقد إلا بعد تفكير وروية، وتدبّر وحيطة. وكان سبيلهم في ذلك هي الخطبة.
والخطبة لم يستحدثها الإسلام ولا القانون الوضعي، بل هي تقليد قديم عام كانت موجودة في المجتمعات البدائية، وكان يباح للخاطب معاشرة مخطوبته معاشرة تصل إلى صورة الحياة الزوجية الكاملة. كما استمر وجودها حتى عند العرب قبل الإسلام، حيث كانوا في الجاهلية يخطبون المرأة إلى أبيها أو أخيها أو عمها.
وعند ظهور الإسلام، أقر التشريع الإسلامي القيام بمقدمات تمهيدية للزواج، أو ما يسمى بعادة(الخطبة)أو الوعد بالزواج، حتى تنشأ الرابطة الزوجية على دعائم قوية، وأسس ثابتة، تحقق الراحة والسعادة، والصفاء والوئام، فتدوم العشرة ويشيع الحب والوفاق.
واستنادا لكل ما تقدم يتبادر إلى أذهننا مجموعة من التساؤلات، لعل أهمها:
ما المقصود بالخطبة؟ وما هو التكييف القانوني لها؟
وما هي الآثار المترتبة عنها في حال العدول عنها؟
كل هذه الأسئلة وغيرها سنحاول الإجابة عنها في بحثنا هذا، وعليه سنقسم خطة دراستنا إلى مبحثين:سنتطرق في المبحث الأول للطبيعة القانونية للخطبة، أما المبحث الثاني فسنخصصه لدراسة آثار العدول عن الخطبة.

الخطبة هي إجراء أولي وتمهيدي من الإجراءات التي يقوم بها الخاطب أو أقاربه للاتصال بالمخطوبة أو أوليائها من أجل التعرف عليها وأسرتها، ومن أجل تبادل الرضا والقبول بين أسرة الخاطب والمخطوبة بشأن المصاهرة والتزاوج وإقامة العلاقات الطبيعية بينهما حيث يمكن أن تنتهي الخطبة بالفاتحة . إذن: ما لمقصود بالخطبة وماذا لو اقترنت بالفاتحة؟
المطلب الأول: مفهوم الخطبة وشروطها.
الفرع الأول: مفهوم الخطبة.
الخطبة بكسر الخاء هو أن يتقدم الرجل إلى مرأة معينة تحل له شرعا أو إلى أهلها ليطلب الزواج بها بعد أن وجد الرغبة في الزواج منها فإذا استجابت إلى الطلب تمت الخطبة بينهما.ويمكن أن يكون الطلب من الخاطب كما يمكن أن يكون ممن يبعثه من قريب أو أجنبي. ومما هو لاشك فيه ينبغي لسلامة الخطبة أن يلم كلا الطرفين إلماماُ يسيراً عن حال الآخر و ما عليه من عادات وتقاليد وأخلاق وميول ليكون عقد الزواج قائما على أسس متينة .
وعرفها الشرع العام بأنها طلب الرجل التزويج بامرأة معينة خالية من الموانع أو إظهار الرجل رغبته في التزويج بامرأة يحل له التزوج بها، وقد يكون هذا الطلب من راغب الزواج. كما قد يكون ممن يبعثه من قريب أو أجنبي.
وعرفها قانون الأسرة الجزائري بأنها وعد بالزواج ولكل من الطرفين حق العدول عنها. هذا ما نصت عليه المادة 05من هذا القانون .وبهذا يكون المشرع الجزائري قد استقى هذا التعريف من الشريعة الإسلامية.
والظاهر من هذه التعريفات أن المقصود بالخطبة هو رغبة الفرد في الارتباط و الاقتران بفتاة معينة. ولذلك فان الخطبة تختلف عن العقد لأنها مجرد إظهار الرغبة في هذا الارتباط والموافقة على هذه الرغبة وهناك طريقتين لإظهارها وهما، إما أن تكون بالتصريح أوبالتعريض.
فالخطبة بلفظ صريح هو عندما يعبر الخاطب بلفظ صريح لا يحتمل سوى معنى الخطبة كقولهأريد أن تكوني زوجة لي).أما الخطبة بطريق التعريض أو التلميح، فهو عندما يلمح الخاطب لمن يريد الزواج بها بلفظ يحتمل معنى الخطبة ويحتمل غيره كقولهوددت لو يسر الله لي زوجة صالحة).
وأساس الخطبة هو معرفة الطرف الآخر حتى لايتفاجئ بعد الزواج .
لذلك قد أجاز المشرع الجزائري شأنه شان ما ورد في أحكام الشريعة الإسلامية النظر لكل واحد منهما إلى الآخر والاجتماع بينهما، ولكن في حدود قواعد ومبادئ الشريعة الإسلامية. وإذا كان يجوز للخاطب أن ينظر إلى مخطوبته فهي أولى منه بذلك لأن حقها في فك الرابطة الزوجية مقيد بأسباب محدودة .
الفرع الثاني: شروط صحة الخطبة.
للخطبة شروط مستحسنة وأخرى واجبة.
1-الشروط المستحسنة:
يندب لمريد الزواج مراعاتها وتحصيلها، ولكنه إن أهملها ولم يحققها لا تؤثر في صحة الخطبة.ومن الشروط المستحسنة:
أولا:أن تكون من النساء المتحلية بالخلق الفضيلة: إذا كانت الزوجة سكون الزوج، وأنها ستكون ربة البيت، وهي شريكة حياته وأم أولاده وموضع سره. فانه من أجل ذلك قد دنت الشريعة الإسلامية على اختيار الزوجة الصالحة لا على أساس مالها أو جمالها بل على أساس خلقها .
ثانيا:أن تكون المخطوبة من البعيدات عن الخاطب: أثبتت البحوث العلمية الحديثة أن الزواج بين الأقارب يؤدي إلى ضعف النسل وتوارث بعض الأمراض الخطيرة. وفي هذا قال عمر ابن الخطاب (ض) لبني السائبقد ضويتم فانكحوا الغرائب)، ولقوله عليه السلام:﴿اغتربوا لا تضووا﴾، ومعنى ذلك أقصدوا الغرائب عند تزوجكم حتى لا تضعفوا .
ثالثا:أن تكون المخطوبة بكرا ولودا:حيث أن الزواج بالمرأة البكر يؤدي إلى تقوية عقدة النكاح كون أنها لم يسبق لها عهد بالرجال. ويستحسن كذلك أن تكون الزوجة منجبة غير عاقر. وهذا ممكن أن نعرفه بصفة غير كلية وإنما نسبية عن طريق الشهادة الطبية التي أصبحت عنصر أساسي عند إبرام عقد الزواج ، وفي هذا الشأن قال الرسول(ص):﴿تزوجوا الودود الولود فاني مكافئ بكم الأمم يوم القيامة﴾(رواه أبو داوود والنسائي) .
رابعا:توافر التقارب الاجتماعي والثقافي والاقتصادي بين الطرفين:حيث أثبتت الحياة الاجتماعية أنه كثيرا ما تنتهي رابطة الزواج بسسب وجود الفوارق الاجتماعية أو الثقافية أو الاقتصادية وتفشل العديد من الزجات لهذا السبب خاصة في وقتنا الحاضر، وهذا الشرط موجود حتى في الفقه الإسلامي القديم .
ويجب أن يختار ذات العقل ويتجنب الحمقاء، وجملة القول لابد من أن يكون للخاطبين نفس الوضع الاجتماعي والخلقي والنفسي، وأن يراعى السن فقد يكون السن سببا في انهيار الحياة الزوجية .
2-شروط صحة الخطبة:
وهي الواجبة شرعا أي التي لابد من تحققها ولا تتم الخطبة يدونها وتتمثل في:
*-أن تكون المخطوبة خالية من الموانع الشرعية:وتتمثل في أن تكون المخطوبة ممن تحل شرعا للخاطب لأن الخطبة مقدمة للزواج، فمن لا يصح زواجها لا تصح خطبتها، فانه يشترط لجواز الخطبة أن تكون المرأة خالية من الموانع الشرعية وسائر المحرمات المؤبدة كأمه وأخته أو المحرمات المؤقتة كالمرتدة والمشركة، ولاتكون في عصمة رجل آخر والا تكون معتدة من طلاق رجعي واختلف الفقه في الطلاق البائن، أما المعتدة عن الوفاة فانه تباح خطبتها تعريضا فقط ولا تباح بالتصريح .ولقوله سبحانه وتعالى:﴿ولا جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء﴾ .ويراد في هذه الآية المعتدات من وفاة لأن الآية التي قبلها بشأن اللذين يتوفون ويتركون أزواجا، وبالوفاة انقضت الرابطة الزوجية للأبد ولكن مراعاة لحال الحزن والحداد التي تكون فيها الزوجة ولعدم ايداء الورثة يجوز خطبتها بالتعريض.
*-ألا تكون مخطوبة للغير: وخاصة إذا أجيب للخاطب الأول بالموافقة وركنت إليه المخطوبة . أما إذا كانت المخطوبة في حالة تردد فلا مانع من الخطبة الثانية، أما إذا أعطيت إجابة الموافقة للخاطب الأول فقد منع من أن يتقدم خاطب ثان لقوله عليه الصلاة والسلام:﴿لا يخطب أحدكم على خطبة أخيه حتى يترك الخاطب قبله أو يأذن له﴾.
المطلب الثاني: التكييف القانوني للخطبة وإشكالية اقترانها بالفاتحة.
الفرع الأوّل: التكييف القانوني للخطبة.
الخطبة في الشريعة الإسلامية هي وعد بالزواج وليست عقدا وان تمت باتفاق الطرفين، وهي لا تبيح لهما أن يختلطا اختلاط الأزواج، ولا يترتب على ذلك حق ما لأحدهما نحو لآخر، حتى ولو ألبس الخاطب مخطوبته خاتم الخطبة، أو قرأ الفاتحة، أو قدم جزءا من الصداق أو كله، أو قدم شيئا من الهدايا إلى المخطوبة أو إلى أهلها.
وعلى هذا فالخطبة بعد تمامها لا تعتبر عقدا ولا زواجا، ولا يترتب عليها شيء من الإلزام بإتمام العقد، انطلاقا من مبدأ الرضائية في الزواج. ولكل من الخاطب والمخطوبة العدول عن الخطبة، لأن الأمر لا يعدو أن يكون وعدا بالزواج، والوعد في العقود ليست له قوة العقد ذاته، ولا يترتب عليه أثر ما. وهذا الحكم متفق عليه بين المذاهب الإسلامية كلها.
غير أن القانون المدني الفرنسي القديم قد وصف الخطبة على أساس أنها عقد ورتب عليها عدّة نتائج حصرها في الأمرين التاليين:
*- إذا كان التنفيذ الجبري أمرا متعذرا في مسألة الخطبة، جاز الحكم بالتعويض ومن تم إذا عدل أحد الطرفين عن الخطبة يكون مسؤولا عن تعويض الطرف الآخر.
*- جعل المشرع الخطبة سببا من أسباب التحريم على معنى أنه كل من الخاطب والمخطوبة لا يحل بصفة أدبية لأقارب الآخر.
لكن القانون المدني الفرنسي مثله مثل الفكر القانوني في العالم الغربي كيّف الخطبة على أساس أنها وعد بالزواج. وهذا ما ذهبت إليه محكمة النقض الفرنسية في قرارها الصادر في30 ماي 1838 بقولهاعدم تنفيذ الوعد بالزواج لا يسبب في حد ذاته الحكم بالتعويض لأن في ذلك اعتداء غير مباشر على حرية الزواج وللقاضي الفرنسي ألا يرتب أي مسؤولية على العدول). اللهم إلا إذا اقترنت بالعدول أفعال مستقلة استقلالا تاما ترتب عليه ضرر للطرف الآخر و ابتدءا من ذلك استقر القضاء الفرنسي على أن الخطبة هي وعد بالزواج .
ولقد عرّف المشرع الجزائري الخطبة في المادة 05 المعدلة من قانون الأسرة بقولهالخطبة وعد بالزواج. يجوز للطرفين العدول عن الخطبة).نستشف من هذا التعريف أن الشارع قد أعطى للطرفين حق العدول عن الخطبة دون موافقة الطرف الآخر لأنها غير ملزمة على الإطلاق وان كان الوفاء مطلوبا و مستحبا ومن باب أولى أن يفي الشخص بوعده ولكن نظرا لأهمية هذا العقد يستحسن أن يكون هناك عدول بدلا من الطلاق. غير أنه إذا كان الخاطب لم يقتنع بخطبته كان له العدول عن الخطبة بلا أدنى تردد. وللمخطوبة نفس الحق وغير مقيد بأسباب على عكس التطليق .
الفرع الثاني: إشكالية اقتران الخطبة بالفاتحة.
الفاتحة هي ذلك المجلس الذي يحضره عادة ولي الزوجة و الزوج، وجمع من الناس من أقارب الخطيبين، وأصدقائهما، ومن أعيان الجماعة وهم المدعوون على أنهم شهود على العقد الذي يتولى الإمام إبرامه، وهو عقد زواج شفهي يتم فيه تحديد الصداق، وذكر أسماء الشهود و الزوجين، ويتم تبادل الإيجاب والقبول. وبعد الاتفاق على جميع تفاصيل الموضوع، تتم قراءة الفاتحة متبوعة ببعض الدعوات للزوجين، وتقديم الصداق كله أو بعضه في نفس المجلس، وأحيانا أخرى يقدم بعد انفضاض المجلس .
والفاتحة بهذا المعنى تكون عبارة عن عقد زواج شفهي وفقا لقواعد الشريعة الإسلامية، فيه رضى المتعاقدين اللذين يمثلان ولي الزوجة والزوج. وبحضور الولي والشهود فهو زواج صحيح من الناحية الدينية.
أما من الناحية القانونية و بالنظر إلى بعض التشريعات العربية، المشرع اعتبر قراءة الفاتحة خطبة خاصة في الشرق الأوسط. ولتفادي هذه المشكلة قام المشرع في مصر مثلا باللجوء إلى حل حاسم يتمثل في أن الموظف المكلف بعقد القران في مصلحة الحالة المدنية يشترط فيه أن يكون رجل دين(إمام) يحمل كتابا يحتوي على عقود زواج فارغة. وينتقل إلى بيت العروس بحيث يقوم بالإجراءات القانونية لعقد الزواج ومباشرة تقرأ الفاتحة، هذا بعد توفر جميع الأركان .
أما في التشريع الجزائري، فقد ورد في المادة 06 من قانون الأسرةيمكن أن تقترن الخطبة مع الفاتحة أو تسبقها بمدة غير محدودة. تخضع الخطبة والفاتحة لنفس الأحكام المبينة في المادة 05 أعلاه).إذن القانون اعتبرها وعد بالزواج. ولكن في الواقع أن هذه المسألة قد جرى بشأنها نقاش حاد وكبير حيث اعتبر المشرع الجزائري الفاتحة خطبة وهذا ما أقرته المحكمة العليا في العديد من قراراتها، حيث قالت أنه إذا اقترنت الفاتحة بالخطبة تعتبر خطبة. وترتب نفس الآثار. ولكن استنادا إلى العادات الجزائرية فانّ قراءة الفاتحة يعتبر عقد زواج.
وأمام هذا الوضع ولما تبين للقضاء الجزائري بأن هذه المادة لا تتماشى والعادات السائدة في بلادنا تراجع عن موقفه السابق وجاءت المحكمة العليا في قرارها الصادر في 04/04/1995على أنه: (إذا اقترنت الخطبة بالفاتحة بمجلس للعقد يعتبر زواجا متى توافرت أركانه طبقا للمادة 09 من قانون الأسرة) . وهذا ما أدى بالمشرع الجزائري إلى تعديل المادة 06 من قانون الأسرة ونص في الفقرة الثانية منها: (... غير أن اقتران الفاتحة بالخطبة بمجلس العقد يعتبر زواجا متى توافر ركن الرضا وشروط الزواج المنصوص عليها في المادة09 مكرر من هذا القانون) .
نقول أن المشرع الجزائري عندما جعل اقتران الخطبة بالفاتحة بمجلس العقد زواجا متى توافرت أركان الزواج، فانه لم يقضي على إشكالية لجوء الكثير من الناس إلى الفاتحة واعتبارها عقد و امتناعهم على التوثيق.لأنه في هذه الحالة حتى ولو لم تقرأ الفاتحة فانه عقد زواج وذلك استنادا إلى نص المادة18 من التعديل الجديد التي تقوليتم عقد الزواج أمام الموثق أو أمام موظف مؤهل قانونا مع مراعاة ما ورد في المادتين 09 و09 مكرر من هذا القانون)، التي تشترط حتى في حالة قراءة الفاتحة توثيق العقد. وبذلك فان المشرع الجزائري اعتبر قراءة الفاتحة مجرد شكلية، رغم أننا نلحظ أن بعض الموظفين المكلفين بعقد القران، الوازع الديني يدفعهم إلى قراءة الفاتحة بعد عقد القران خوفا من أن لا تقرأ من طرف الزوجين فيما بعد.































تتجلى أهمية التفرقة ما إذا كانت الخطبة عقد أو وعد بالزواج حين عدول احد الطرفين والآثار المترتبة عن ذلك. فعند قولنا أن الخطبة هي وعد بالزواج وهذا حسب ما ورد في أحكام الشريعة الإسلامية والمادة 05 معدلة من قانون الأسرة جزائري . فهذا ينعكس على مصير الهدايا والصداق في حالة عدول أحد الطرفين وكذا التعويض عن الضرر الذي ينتج في حالة العدول عن الخطبة.
وحقيقة العدول مقرر بالنسبة لكل من الخاطب والمخطوبة دون الرجوع إلى الطرف الآخر و طلب رظائه عن العدول. ولكن ما مصير الصداق والهدايا في هذه الحالة؟ وكذا على من يقع عبئ الإثبات في هذه الحالة؟
المطلب الأول:آثار العدول في الصداق والهدايا.
الفرع الأول: آثار العدول في الصداق.
ورد ذكره في المادة14، 15 من قانون الأسرة وهو من مستلزمات العقد. حيث جاء في المادة 15 المعدلة من قانون الأسرةيحدد الصداق في العقد سواء كان معجلا أو مؤجلا...).فالصداق يمكن أن يكون معجلا كما يمكن أن يكون مؤجلا. ففي حالة وجود صداق معجل كله أو بعضه، ثم عدل أحد الطرفين عن الخطبة فللخاطب الحق في المطالبة بالصداق وعلى المخطوبة رد ما قبضته دون البحث عن العادل وما أحدثه عدوله من ضرر لانعدام مصوغ أخذه .وهذا باتفاق العلماء.
وذلك لأن وجوب الصداق بالعقد كان على أساس المعاوضة أي أن الصداق دفع لغرض معين وهو الزواج. وهذا ما ورد في نص المادة 16 من قانون الأسرة. ولكن هذا الغرض لم يتم، فوجب استرداده لأن الخطبة لم ترقى إلى درجة العقد وإنما هي مجرد وعد بالزواج .
ولكن ما الحكم إذا تصرفت الزوجة في هذا الصداق قصد تهيئتها للزواج وذلك بشرائها به فراشا أو حليا أو لباسا. وقد يتم العدول عن الخطبة واللباس ما يزال عند ذلك الخياط الدائن بأجرة الخياطة أو النجار بأجرة نجارته؟ فمن الملزم بدفع ذلك؟ المشرع لم يتكلم عن هذا وكان الأولى به أن يضع حلا كما وضعه بالنسبة للهدايا مثلا، والحل الذي يبدو معقولا هو تحميل تبعات المهر لمن كان عادلا، فان كان الخاطب هو الذي عدل عن الخطبة لزمه تسلم الأشياء التي حول إليها مبلغ الصداق وإذا كان أحد الدائنين مازال لم يستوف حقه كالخياط أو النجار أدى له حقه ذلك أن المخطوبة لا مبرر لإجبارها على تملك هذه الأشياء التي كان الخاطب بخطبته لها دافعا في تملكها إذ تلك الخطبة والوعد والدفع ما تصرفت هذه التصرفات.وعلى العكس إذا كانت هي التي عدلت عن الخطبة فعليها أن ترجع إلى الخاطب الصداق كما دفعه لها أو مثله إن كان مثليا، ولا يرغم على تقبل الفراش أو اللباس أو الحلي التي اشترته المخطوبة والمصاريف التي صرفتها عليه لأنه قد لا يجد رغبة فيه، ويضطر إلى بيعه وإنقاص قيمته، مما يجعله يجمع بين ضررين ضرر العدول عنه وضرر إنقاص قيمة المهر.
وفقهاء الشريعة الإسلامية متفقون على استرداد الخاطب ما دفعه من مهر إلى مخطوبته إن كان موجودا بعينه، أو قيمته إن كان قيميا، أو مثله أن كان مثليا، أو بدله إذا ما اشترت به مصوغات أو مجوهرات. دون النظر لمن كان فسخ الخطبة من جهته، وذلك لأن المهر من متطلبات الزواج لا من متطلبات الخطبة، ولا أدل على ذلك أن المرأة إن طلقت قبل الدخول ليس لها بعد العقد وتعيين المهر الانصفه بنص الآية:﴿وان طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم﴾ فما بالك على من لم يعقد عليها أصلا؟
ومن تم فما دامت المرأة لاتملك نصف الصداق إلا بالعقد وقبل الدخول والصداق كله بعد الدخول وهي لم يعقد عليها بعد فان ما بيدها هو ملك للخاطب .
الفرع الثاني: آثار العدول في الهدايا.
فيما يخص الهدايا، لقد اتفق الفقهاء جملة على ردها. وان اختلفوا في التفاصيل.
*-فالحنابلة والشافعية ذهبوا إلى جواز رد الهدايا التي يتقدم بها الخاطب إلى مخطوبته أو العكس . سواء كانت الهدية باقية أو هالكة بشرط أن تكون الهدية من اجل الزواج .
*-أما الحنفية يذهبون إلى وجوب ردها، إن كانت موجودة في يدها من غير زيادة متصلة بها، لا يمكن فصلها، فان هلكت كعقد فقد أو ساعة تكسرت أو كطعام استهلك، أو ثوب لبس، أو زادت زيادة متصلة لا يمكن فصلها كقماش خيط ثوبا أو خرجت عن ملكيتها بأن تصرفت فيها ببيع أو هبة لا يجب ردها في جميع تلك الصور لأنهم أعطوا الهدية حكم الهبة، والهبة يمتنع الرجوع فيها بموانع كالهلاك و الاستهلاك والخروج عن التملك، والزيادة المتصلة التي لا يمكن فصلها .
*-أما المالكية فيذهبون إلى أنه إذا كان العدول من جانب الخاطب، فلا يحق له أن يسترد شيئا من الهدية، سواء أكانت مثلية أو قيمية، وسواء أكانت قائمة أم مستهلكة. وأما إذا كان العدول من جانب المخطوبة، فللخاطب أن يسترد جميع ما قدمه من هدايا، فان كانت قائمة استردها وان كانت مستهلكة استرد قيمتها.وهذه الأحكام تسري في حال وجود شروط أو عرف ينافي ذلك.
ويظهر لنا بأن رأي الفقه المالكي هو رأي عادل وعقلاني، لأن الخاطب إذا عدل عن خطوبته، فليس من اللائق مضاعفة ألم المخطوبة، ولعل في ترك الهدايا بعض التخفيف من ألمها ومصابها، أما إذا كان العدول من جانبها، فليس من العدالة أن تحرم الخاطب ما قدمه من هدايا وهو لم يقترف ذنبا أو يرتكب خطأ. وقد سار المشرع الجزائري فيما ذهب إليه المذهب المالكي، فجاء في الفقرتين 3و4 من المادة05 على أنهلا يسترد الخاطب شيئا مما أهداه إن كان العدول منه، وان كان العدول من المخطوبة فعليها رد ما لم يستهلك).
غير أن ما يمكن ملاحظته في هذه المادة، هو أن المشرع الجزائري قد تحدث عن حكم الهدايا التي يقدمها الخاطب لخطيبته في حالة العدول وأغفل الحديث عن حكم الهدايا التي تقدمها المخطوبة لخطيبها في حالة عدول أحد الطرفين، ورغم أنه استدرك هذا النقص في التعديل الجديد في حالة عدول الخاطب .حيث أضاف في الفقرة الرابعة...وعليه أن يرد للمخطوبة ما لم يستهلك من هدايا أو قيمته) إلا أنه يبقى ناقصا إذ أنه لم يتعرض إلى الحالة التي تكون فيها الهدايا من الخطيبة والعدول منها.إلا أنه بالرجوع إلى أراء بعض الفقهاء فقد طبقوا عليها حكم حالة تقديم الخاطب لمخطوبته هدايا ثم يكون العدول منه إذ أنه لا يسترد شيئا، حتى هي لا تسترد شيئا.فبمفهوم المخالفة ما يطبق على الخاطب يطبق على المخطوبية حتى يكون الإنصاف بينهما .
ونقول كذلك أنه كان على المشرع في المادة 05 أن يذكر من المتسبب في العدول. حيث قد يكون العادل الخاطب ولكن كان ذلك نتيجة لتصرفات غير مسؤولة قامت بها المخطوبة، أو يكون العدول من المخطوبة بسبب اكتشافها لاذمان الخاطب على الكحول بعد الخطبة مثلا، في هذه الحالة هل يجب رد الهدايا أم لا ممن كان العدول منه؟
ولكن المشكل الجوهري الذي يطرح على القاضي بالنسبة للهدايا والصداق في تكييف هذه الأشياء هل هي صداق أم هدايا.
المطلب الثاني: الضرر الناتج عن العدول.
الفرع الأول: الضرر المادي والضرر المعنوي.
قد يعدل أحد الطرفين عن الخطبة، فيصيب الطرف الآخر ضرر مادي أو أدبي معنوي، خاصة إذا استمرت الخطبة عدّة سنوات.
١-فالضرر المادي: كأن يقوم الخاطب بخطبة فتاة، فيشترط عليها أن تترك دراستها أو منصب عملها، أو أن يكلف الخاطب نفسه بإعداد مسكن للزوجية، ثم تعدل المخطوبة عن الخطبة بغير مبرر.
كما يمكن للخاطب أن يفوت عن المخطوبة خطابا آخرون فيكون في فسخ الخطوبة مساس بالوضع المادي للطرف الآخر .
٢- أما الضرر المعنوي: فهو الذي يصيب الطرف الآخر في شعوره وعاطفته أكثر من المال، ويظهر هذا الضرر خاصة في الحالات التي تطول فيها فترة الخطوبة، حيث تكثر الغدوات و الروحات بينهما، أو الاختلاء بالمخطوبة وبعدها يتم العدول. فيثور التساؤل بين الناس عن سبب العدول عن الخطبة وهذا فيه ضرر معنوي للمخطوبة ومساس بكرامتها وشرفها .
ففي كلتا الحالتين يسمح القانون بالتعويض المالي الذي يرجع إلى السلطة التقديرية للقاضي، وهذا ما نصت عليه المادة05 معدلة من قانون الأسرة جزائري...إذا ترتب عن العدول عن الخطبة ضرر مادي أو معنوي لأحد الطرفين جاز له الحكم بالتعويض).
فالقاعدة العامة:هو أن العدول في حد ذاته لا يترتب عليه تعويض لأنه حق لكلا الطرفين، والحق لا يترتب عليه تعويض، فالضرر الذي ينشأ عن مجرد الخطبة والعدول عنها لا تعويض فيه، إلا إذا تسبب ذلك في إضرار بالطرف الآخر. فالعدول هو حق وممارسته لا ترتب أية مسؤولية طبقا للقاعدة التي تقضي بانالجواز الشرعي ينفي الضمان). إلا إذا رافق هذا العدول أضرار مادية أو معنوية، فيلتزم من عدل عن الخطبة بتعويض هذه الأضرار، وليس التعويض عن العدول في حد ذاته.
إذن: كيف يتم تقدير هذه الأضرار؟ وعلى من يقع عبئ الإثبات؟

الفرع الثاني: كيفية التعويض عن الضرر.
استنادا للقاعدة العامة: يمكن القول أنه إذا كان العدول عن الخطبة لا يعتبر مصدرا للمسؤولية التعاقدية أو التقصيرية، وأن عدم إبرام عقد الزواج لا يرتب في حد ذاته تعويضا، باعتبار أن طلب التعويض يعتبر اعتداء غير مباشر على حرية التعاقد، فقد يصبح هذا الطلب مشروعا إذا ترتب عن العدول أضرار.
ففي كتب الفقه الإسلامي القديم، لانجد فيها من تعرض لهذا الموضوع لأسباب متعددة أهمها: اختلاف الحياة الاجتماعية والأعراف، والعادات في عصرهم عن عصرنا الحالي، حيث أصبحنا في هذا العصر المتطور بالعادات الغربية، واختلاط النساء بالرجال في كل نشاط، فصار العدول عن الخطبة مجلبة للضرر ولم يجد الناس في عرض حوادثه على المحاكم أي حرج.
ففي الفقه الإسلامي الحديث، وجدت أربعة آراء:
١-الرأي الأول: وهو ما ذهب إليه الشيخ محمد بخيث مفتي الديار المصرية سابقا-رحمه الله-إلى أنه لا تعويض في حالة العدول عن الخطبة لأنها مجرد وعد بالعقد ومن عدل عن خطوبتة إنما يمارس حقا من حقوقه.
٢-الرأي الثاني: وقال به الشيخ محمود شلتوت –رحمه الله- شيخ الأزهر سابقا، أن العدول يستوجب التعويض.
٣-الرأي الثالث: ذهب إليه العلامة الشيخ محمد أبو زهرة-رحمه الله- قائلا: أن العدول إذا ترتب عليه ضرر مادي استوجب التعويض، أما إذا لم يترتب ضرر مادي أو معنوي فلا تعويض.
٤-الرأي الرابع: وهو ما ذهب إليه أغلب الفقهاء المعاصرين وهو التعويض إذا ترتب عن العدول ضرر مادي أو معنوي . وهو ما ذهب إليه المشرع الجزائري في المادة 05 معدلة من قانون الأسرة.



وقد قال الدكتور السنهوري في هذا الشأن: أن القضاء في مصر انتهى إلى المبادئ الثلاثة التالية:
1- الخطبة ليست بعقد ملزم
2- مجرد العدول عن الخطبة لا يكون سببا موجبا للتعويض.
3- إذا اقترن بالعدول أفعال ألحقت ضررا بأحد الخطيبين جاز الحكم بالتعويض على أساس المسؤولية التقصيرية.
فهذه المبادئ قررت أنه لاضرر ولا ضرار، كما أنها تتفق مع مبدأ: إساءة استعمال الحق، فيكون التعويض عن الضرر الناشئ عن أفعال صاحبت العدول أو سبقته، على أنه لا يعد سببا واجبا للتعويض مهما استطالت مدة الخطبة، إلا إذا اقترن العدول عنها بأفعال مستقلة عنه ألحقت ضررا بأحد الخاطبين.
فمن أوقع ضررا على غيره في مال أو شرف، يحكم عليه بتعويض مالي للمضرور، وهذا واضح في الضرر المادي. أما الضرر الأدبي فيقصد بالتعويض فيه، أن ينال المضرور بديلا عما أصابه من ضرر، فالخسارة لا تزول ولكن يقوم إلى جانبها كسب مالي يعوض عنها:وهذا هو معنى تعويض الضرر الأدبي.
لقد وكلت الشريعة الإسلامية تقدير التعويض إلى القاضي الذي يستهدي في حكمه بمبلغ الضرر و العرف ومنزلة المضرور .
بيد أن الشرع لا يستظل بحمايته من يخالفه، فإذا خرجت المخطوبة مع خاطبها إلى المنتزهات والنوادي، وعرّضت سمعتها للأقاويل ثم جاءت بعد العدول لتطالب بالتعويض الأدبي، عما مس كرامتها فان دعواها لاتقبل لأنّ الضرر مبناه مخالفة شرع الله، وهيهات أن يشجع السلام على مخالفة أحكامه بتعويض الأثمين.
أما فيما يخص على من يقع عبئ الإثبات.ففي المسؤولية العقدية يقع على العادل عن الخطبة فهو الذي يجب عليه أن يسبب التصرف الذي قام به. أما في المسؤولية التقصيرية فعبئ الإثبات يقع على المضرور حيث :

*- يجب عليه أن يثبت أن هناك خطبة.
*- و يثبت كذلك أن هذا الشخص قد عدل عن خطبته وأن هذا العدول هو الذي أحدث له هذا الضرر.مثلا: ممكن أنه قد عدل عن خطبته ثم يشتمها. في هذه الحالة يسأل عن الشتم ولا يسأل عن العدول لأن العدول حق للخاطب أو المخطوبة كما أسلفنا الذكر.
وبذلك نقول من أجل أن يكون هناك تعويض عن العدول يجب تحقق الأركان الثلاثة للمسؤولية التقصيرية، من ضرر وسبب وعلاقة سببية بين الضرر والسبب وبتحقق هذه الأركان الثلاثة استحق المضرور التعويض.















الخاتمـــــة:
نظرا لطبيعة عقد الزواج وما يترتب عليه من نتائج وخيمة في حالة فسخه. جعل الشارع الخطبة إجراء أوليا وتمهيديا وأفرد لها مجموعة من الأحكام بعد أن اعتبرها وعد بالزواج، ليتسنى لكل من الخطيبين معرفة أكثر بالطرف الآخر. ورغم أن العدول عن الخطبة يرتب أضرار مادية وأدبية بالمعدول إلا أنها لا ترقى إلى الآثار المترتبة عن فسخ عقد الزواج.
ولقد حاول الشارع الجزائري تنظيم الخطبة في قواعد ونصوص قانونية إلا أنه فشل بالإلمام بجميع المسائل المتعلقة بها. وحتى المسائل التي تعرض لها أصاب في بعضها وأخطأ في البعض الآخر. ولاسيما فيما يتعلق في اقتران الفاتحة بالخطبة، حيث ورغم التعديل الأخير إلا أن الفاتحة لم ترقى إلى درجة الزواج كما أقرتها الشريعة الإسلامية. وسيبقى هذا المشكل يطرح خاصة في بعض المناطق التي تعتبر الفاتحة زواجا صحيحا. إلا أنه في المقابل أصاب حين اعتبر الخطبة وعدا بالزواج و أباح العدول عنها وجعلها حقا للخاطبين. ولأن العدول عن الحق لا يرتب حقا، فان التعويض عن الضرر لا يكون لسبب العدول وإنما بمقتضى عوامل مستقلة التي تكون قد صاحبته. وكذلك أصاب حين اتبع رأي المالكية فيما يخص الهدايا.
إلا أن السؤال المطروح والذي يمهد للمواضيع اللاحقة: هل تكفي الخطبة ليكون الزواج صحيحا ويكون سببا كافيا لدوام العشرة الزوجية بين الزوجين؟










قائمــة المراجــع:

1- الدكتور أحمد فرّاج حسين- أستاذ الشريعة الإسلامية- أحكام الزواج في الشريعة الإسلامية- طبعة1988.
2- الدكتور. بلحاج العربي- أبحاث ومذكرات في القانون والفقه الإسلامي- ج02- ديوان المطبوعات الجامعية- طبعة1996.
3- الدكتور. بلحاج العربي- الوجيز في شرح قانون الأسرة الجزائري- ج01- الزواج والطلاق- ديوان المطبوعات الجامعية– طبعة1999.
4- الأستاذ. فضيل سعد- شرح قانون الأسرة الجزائري في الزواج والطلاق- ج01- المؤسسة الوطنية للكتاب- الجزائر-طبعة1986.
5- الدكتور. محمد محدة- سلسلة فقه الأسرة-ج01- الخطبة والزواج- مطابع عمار قرفي-طبعة1994.
6- الدكتور. محمد مصطفى شلبي- أحكام الأسرة في الإسلام- دراسة مقارنة بين فقه المذاهب السنية والمذهب الجعفري والقانون- الدار الجامعية للطباعة والنشر- طبعة1983
7- محاضرات الأستاذ تشوار الجيلالي- 2005/2006.


القــوانين والأوامــر:

1- الأمر رقم 05-02 المؤرخ في18 محرم عام 1426 الموافق ل27 فيفري 2005 المتضمن التعديل الجديد لقانون الأسرة
2- قانون رقم 84-11 مؤرخ في 09 رمضان 1404 الموافق ل09 جوان سنة 1984 يتضمن قانون الأسرة.

الفهـــرس:


المقدمة: 02
المبحث الأول: الطبيعة القانونية للخطبة. 03
المطلب الأول: مفهوم الخطبة وشروطها. 04
الفرع الأول: مفهوم الخطبة. 04
الفرع الثاني: شروط صحة الخطبة. 05
المطلب الثاني: التكييف القانوني للخطبة وإشكالية اقترانها بالفاتحة. 07
الفرع الأوّل: التكييف القانوني للخطبة. 07
الفرع الثاني: إشكالية اقتران الخطبة بالفاتحة. 08
المبحث الثاني: العدول عن الخطبة وآثاره. 10
المطلب الأول:آثار العدول في الصداق والهدايا. 11
الفرع الأول: آثار العدول في الصداق. 11
الفرع الثاني: آثار العدول في الهدايا. 12
المطلب الثاني: الضرر الناتج عن العدول. 14
الفرع الأول: الضرر المادي والضرر المعنوي. 14
الفرع الثاني: كيفية التعويض عن الضرر. 15
الخاتمة: 18
قائمة المراجع 19